为拓展律师办案思维、避免办案思维陷阱以及执业风险，2022年5月27日，泛华大讲堂又跟大家见面了。本次泛华大讲堂由彭明主任和李天平律师主讲，彭主任和李律师分别对律师执业需要具备的思维以及要规避的思维陷阱和执业风险进行了深度讲解。由于篇幅有限以及执业风险等问题在往期侧记中有所提及，本文仅就律师办案思维、避免思维陷阱的课题展开进一步阐释。

一、引言

我们经常会遇到这样一些案件，明明所承办案件有明确法律条款予以支持，为什么最终判决却是相反的？提交的证据明明足以证实诉讼请求，为什么判决却不予采信？是我们的思维出现问题，还是法律之外的因素造成的？在当下的政治和体制环境中，与其费劲心力契合法官裁判思路，不如静下心来细研法律，在法条中寻求正确的思维方向。

二、案例

案例一：某公司有3名自然人股东，其中自然人甲和乙以现金出资，丙以其享有的专利权和商标权作为出资，丙的出资依法经过评估，并办理了转让手续。后因第三人提出一系列诉讼导致专利权被宣告无效。于是该公司向法院起诉要求丙补足出资。最终法院判决驳回公司诉讼请求。

案例二：甲公司承接了乙公司的工程建筑施工任务。甲公司按照合同约定完成了义务，乙公司向甲公司提供了电子商业承兑汇票。后甲公司将该汇票背书转让第三方。但票据到期后由于乙方未实际兑付导致纠纷产生。甲方向法院起诉主张工程款优先权。一审和二审法院均判决驳回其诉请，最高法院再审后裁定指定二审法院重审。

如果你是上述案件的原告方代理律师，判决结果是否出乎意料？

对于案例一，依大众的朴素想法都会认为专利权被宣告无效后丙的出资是不足的，应当补足出资。公司提起诉请在法律上有《公司法》关于股东出资的第27、28和30条等规定予以支持。然而当我们仔细深入的研判，却发现《公司法司法解释（三）》的第15条有如下的规定：出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，该出资人不承担补足出资责任，除非当事人另有约定。而《专利法》第47条也规定专利被宣告无效，对宣告无效前已经履行的商标或者专利转让合同不具有追溯力，除非证明权利人存在主观恶意。显然如果对该案涉及相关法律规范有全面了解的话，那么对法院的判决结果是不会有疑惑的。正是因为公司只看到对其有利一面的法条，而忽视或错误理解其他相关法条的规定，最终导致其诉讼请求被驳回。因此作为代理律师在接受案件后如果仅仅从案件表面现象适用法条，而缺乏对案件事实深层次的思索，将必然导致错误的代理方向。

对于案例二，通常情况下以票据纠纷或是合同纠纷为由提起诉讼都是可以的。但本案中甲公司提起工程款优先受偿权的合同纠纷类诉讼，一审和二审法院均认为只能依据票据法另行起诉，显然只看到了票据支付这一表象。如果仅是买卖合同中的票据纠纷，一、二审法院的裁决显然没有错误，但由于案例二甲公司提出的优先受偿权诉请，一、二审法院应当就票据追索权和工程款优先受偿权问题作出决断。再审中最高法院认为欠款属于工程款的一部分，债权的产生是基于双方之间的建设工程施工合同，商业汇票的出具只是一种支付方式，故在商业汇票没有得到承兑的情形下，不产生偿付2800万元工程款的效力，甲公司有权要求乙公司继续履行支付该2800万元工程款的义务。同时本案中，双方并未约定商业汇票出具后原有债权就消灭，故二审判决认定乙公司只能依据票据法律关系另行起诉为适用法律错误。

从上述两个案例可以看出，探究案件事实真相和基本法律关系是正确适用法条的前提。探究事实和基本法律关系必然涉及到律师思维。我认为律师思维是指在案件代理活动（包括答疑解惑、合同审核、出具法律意见书、确定诉讼请求、庭审辩论等）当中解决问题的一种思维方式和过程。由于律师需要解决对象是个案，决定了与立法者思维的不同，立法者的思维是要建立一个普适性的规则，而律师的思维是面对单个案件如何体现自身价值的问题，在此过程中的偏向性强烈。这不仅涉及到代理案件本身的成败，更关系到律师的后期收益。因此这也是律师思维与法官或者检察官思维的差异之处。

三、律师思维方式和过程

根据这么多年的办案经历，我认为律师的思维方式和过程大致可以分为以下两个阶段。

1、经验性思维阶段：当初步接触到案件时，根据当事人提供的证据，在律师的脑海中就会大致形成了对这个案件的初步判断。比如案件的法律关系、适用的法律规范、需要准备的证据等等。然而当事人提供的证据往往既不全面，也不客观。因为当事人出于自身利益的考量，会有所选择的向律师提供证据，其期望对涉案事实陈述的立场偏向性影响并从律师处得到支持。显然如果律师一旦被影响，那么就会导致对案情的判断错误，这一错误不仅表现在对适用法条的简单和片面，而且也会忽视证据的收集。比如案例一，当我们接受公司委托时首先想到的是什么？估计大多数人第一想到的公司诉求能否成立，也就是公司法是怎么规定的，但有没想到专利法的规定？公司法解释三的规定是否适用本案情形？是否想到设立公司时的合资协议和章程有没有另外约定？

在这一阶段律师的思维方式应当是发散性的，就像雷达一样搜索面广泛，这就需要我们有深厚的对法律规定的了解广度，同时对法律规范了解的广度也能够帮助我们认识和规避潜在的风险，既能顺利接下案件代理，也能为以后发生的种种不测留下回旋余地。

2、实证思维阶段：随着对案件接触的深入，各种证据接踵而至（特别是对方提供的证据或者抗辩理由），作为办案律师需要对所有证据进行分析、论证，从而最终形成自己对整个案件真相的认知。这个阶段是聚焦性的思维过程。面对众多繁杂的证据，如何选择并作为诉请的事实依据而提交给法庭是非常重要的工作。不是每一个客户在其业务活动中能够主动寻求律师的帮助。对法律关系的一知半解、对其商业经历的自信，往往使得当事人在很多书式证据上的表达令人匪夷所思。如果是当事人的工作人员，那么千奇百怪的证据足以让代理律师挠破头皮而不得解。这种模棱两可的证据是双刃剑，看似有利于己方，但如果法官视角发生变化，则这样的证据就足以至己方万劫不复。比如案例二中，如果乙公司向甲公司给付票据时要求甲公司承诺票据给付即视为原合同债权的履行，那么再审的结果大概率是维持一、二审的判决结果。实际上从案例二中甲公司的诉请，我们可以看出其代理律师是经过充分研判和考虑的，毕竟以票据纠纷提起诉讼的结果是可以预判的，以优先受偿权作为起诉请求，是承担很大的风险。如果你是原告甲方的代理律师，你会选择以票据纠纷还是以合同纠纷为由提起诉讼？

由经验思维上升到实证思维是必然经历的过程。实证思维过程中要注重逻辑推理，也就是演绎、归纳、辩证的三段论推理过程（包括反复推理）。不仅对证据要反复推敲，而且对拟适用的法条也要研读其立法本意和精神。

四、律师容易犯错的两种思维

1、简单机械思维  

有些律师完全是从字面意思理解和适用法条，在接受代理后，对案件代理思路只局限法条和案件事实的简单契合。但有句名言说的好，法条之外不仅有法律原则，还有天理人情，这就需要律师在本行业之外更多地接触社会，注意生活经验的积累和沉淀，

2、杂乱无章的思维 

法律思维过程是一个严密的推理过程，最忌讳的是将毫无逻辑的事实放在一起，写代理意见时胡子眉毛一把抓，所有证据不加区别地面面俱到写满整页纸，生怕法官看不到和不知道，这样做结果模糊了对法律关系的认知和代理意见的呈现，让法官难以接受。

总之，我认为律师应具有开放性的思维，社会发展到今天，法律服务市场越来越细化和完善，律师作为市场经济保驾护航的尖兵，应当更能敏锐的感受和践行全新的律师服务理念。市场的开拓也需要律师不断地走出去以实践促进对理论知识理解和应用，切不可闭门造车和人云亦云。只有具备开放性思维、不断精进职业技能同时守住底线，才能有助于职业道路更持久更良性的发展。