引言：我国社会主义现代化建设培育了巨大的建筑市场，也带来了现代建筑业的蓬勃发展。相应的，建设工程施工领域纠纷也持续走高。大数据检索可知，至2021年5月12日可查询到以“建设工程合同纠纷”为民事案由的诉讼案件2041662件。纠纷一旦进入诉讼程序，将必然大幅增加诉讼费用和时间成本，相关从业者应予以足够重视。

笔者现将工作中遇到的常见法律风险和问题整理汇总，借我们律师事务所的平台，不定期推送，欢迎批评指正。

我们最常见的《建设工程施工合同》，是建设部（住房城乡部）、工商总局等拟定、推广的示范文本。示范文本借鉴了国际上广泛使用的FIDIC土木工程施工合同条款，由“合同协议书”、“通用合同条款”、“专用合同条款”三部分和三个附件：《承包人承揽工程项目一览表》、《发包人供应材料设备一览表》、《工程质量保修书》组成。

本期重点讨论“通用合同条款”。

一、什么是“通用合同条款”？作为特定语境下的专有名词，《建设工程施工合同》定义为：是合同当事人根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等法律法规的规定，就工程建设的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的原则性约定。在（GF—2017—0201）《建设工程施工合（示范文本）》版本中，通用合同条款共计20条，具体条款分别为：一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、合同价格、计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、不可抗力、保险、索赔和争议解决。

注：《中华人民共和国合同法》已被《中华人民共和国民法典》吸收而废止，属于新旧法律衔接，继续该表述一般不会有歧义。

二、“通用合同条款”不一定通用

示范文本条款安排既考虑了现行法律法规对工程建设的有关要求，也考虑了建设工程施工管理的特殊需要。《示范文本》第1.5 合同文件的优先顺序将“通用合同条款及其附件”排序在合同协议书、中标通知书（如果有）、投标函及其附录（如果有）、专用合同条款及其附件之后。如果通用合同条款的约定与顺序在先的文件约定不一致，则以顺序在先的文件约定为准。

《示范文本》为非强制性使用文本。建设工程施工合同毕竟是民事行为，在守法、合规的前提下，以当事人意思自治为基本原则，并没有强制必须适用“通用合同条款”。实践中，通用合同条款不适用于具体合同的情形大致有以下几种：

1、如上文所述，合同协议书、中标通知书、投标函及其附录、专用合同条款及其附件等与专用合同条款约定不一致，以顺序在先文件为准，排除了通用合同条款的直接适用。

2、在专用合同条款中有横道线的地方，合同当事人为满足具体建设工程的特殊要求，针对相应的通用合同条款进行了细化、完善、补充、修改或另行约定。

3、合同履行中达成新的合意，从而改变包括通用合同条款在内的约定。建设工程往往投资大、周期长、影响因素多，原合同未能涵盖的，需要根据实际情况实时协商，就特定事项达成新的协议。

三、“假”通用合同条款

前文介绍了通用合同条款定义的渊源，与定义不一致的，在本文中称“假”通用合同条款。

笔者工作中见过一些具有相当经营规模的发包人，利用工程发包定价权的优势地位，不经与承包人协商，直接以自己拟定的格式文本要求承包人签署。这样的文本在体例编排上，大致参考了《建设工程施工合（示范文本）》，也分成“合同协议书”、“通用合同条款”、“专用合同条款”三部分和三个附件，但内容与示范文本大相径庭。“假”通用合同条款中隐藏了大量权利义务不对等的条款，不加掩饰地排除发包人义务和责任，增加、转嫁承包人义务和风险。

笔者曾作为施工单位律师，审查过南京本地某房地产开发企业的工程发包合同，可以说触目惊心。这份合同不仅存在排除发包人义务和责任、增加转嫁承包人义务和风险的情况，而且实际履行中还处处设限，利用合同条款恶意拖延决算，恶意延迟质保起算时间，肆意盘剥施工单位的人力物力，完全没有公平合理可言，堪称恶劣。

所以在这里建议，我们不能出于惯性思维，认为“通用合同条款”都一样，看不看无所谓。签署每一份设定了权利义务的合同之前，都要尽可能谨慎。